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发布时间：2025-04-05 16:17:38编辑：一笔勾销网浏览（17）

程序法的作用方式最终决定了实体法的作用方式，或者换一种说法就是：法律制度的质量完全取决于程序法的品质。

国际普通法理论聚焦于非国家行动者的裁决或标准。于是，它们不断地生产大量的行为规范，这些规范形成独有的合法/违法的二元编码机制，就某行为作出法上的正确和错误的评价认定，并通过沟通或交往的系统，影响和塑造参与者的行为。



赵春燕：对‘软法概念的冷思考，载《河北法学》2010年第12期。存在大量的义务性法律规范，仅仅提供指示性、引导性或者评价性的信息，而不给出任何具体特定的制裁性后果。[41]因此，两种模式似乎分别接近地对应软法的沟通和硬法的沟通。法律沟通论的发展呈现了硬法与软法的共有基础，并为软法概念及其研究提供了更具解释性和规范性的视角和进路。[24]在法律世界中，立法者是最初的规范发送者，行政者、司法者以及普通民众都是规范接收者，由语言符号构成的规范则是在规范发送者、规范接收者之间分享的信息。

难以想象，不能得到大多数法律受众认同的强制性规范，会有令人满意的实效。它表明了软法具有事实效力、发挥其形塑受众行为的真正机制和基础在于沟通-对话-论证，也表明了软法与硬法在这一点上的接近性或相似性，更加重要的是，它在事实与规范之间搭起了一个桥梁。László Blutman, In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law, 59 International and Comparative Law Quarterly 605 (2010). [4]正当性一词在中文语境中有多种用法和意义，而且，有相当多的政治学、法学文献将其作为英文legitimacy的对应翻译（该词也有译为合法性、正统性等）。

[6]参见László Blutman, 前注3, 第614-623页。的确，强制性规范与非强制性规范存在区别：前者必须得到遵守，无论法律受众是否认可。有一人徙之，辄予五十金，以明不欺。例如，Andrew Guzman教授和Timothy Meyer助理教授共同提出国际软法之所以在有些情形下受到青睐的四种解释：作为协调机制的软法理论（soft law as coordinating device）。

[7]同上，第614-615页、第 623页。[26]James E. Grunig and Larrisa A. Grunig, Models of Public Relations and Communication, in Excellence in Public Relations and Communication Management, James E. Grunig (ed.), Lawrence Erlbaum Associates, Inc., Publishers, 1992, pp. 285-327. [27]Michael L. Kent and Maureen Taylor, Building Dialogic Relationships Through the World Wide Web, 24 Public Relations Review 321, (1998). [28]Kathleen M. Sutcliffe, Organizational Environments and Organizational Information Processing, in The New Handbook of Organizational Communication: Advances in Theory, Research, and Methods, Fredric M. Jablin and Linda L. Putnam (eds), Sage Publications Inc., 2001, pp. 197-230. [29]马克?范?胡克，前注5引书，第38-47页。



[9] 与功能理论强调软法的实际规范作用略有不同，接近理论则是关注软法规范与传统法律规则之间的特殊关系或关联性，从而赋予其法的地位。Justification的简单的英文解释是acceptable reason（可接受的理由）。它不仅将传统凸显强制性的国家法观所掩盖的国家法中的软法展现出来，更是将原先被边缘化的非国家法规范拉到视野的中心。关于公民义务的许多法律条款，也不尽然都以制裁为促使其履行的手段。

强制性规范向普通民众传递的信息是命令性的，且往往以不利后果作为对违法行为的制裁。正是由于软法规范与正式法律规则之间有着广泛的、紧密的、多面向的特殊关系，其中有些规范成为正式法律规则实际运作不可或缺之条件，其才得以享有法律或准法律的性质。通过解释，软法与正式法律规则的规范内容发生关联，从而享有较高的特殊地位。[39]不仅如此，现代工业社会的技术发展以及相应的行动、决策，潜伏着大量不可确定、不可预测的风险，而无所不在的风险阴影和风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，也使得民族国家的集中治理以及基于确定性的治理处于绵软无力又饱受诟病的境地。

乌尔里希?贝克：风险社会政治学，刘宁宁、沈天宵编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期，第42-43页。  四、结语：为何软法？沟通万能？ 国家法与非国家法的同时存在历史悠久。



在世界仍然需要民族国家治理结构的情境中，此类体现民族国家集中治理权威的立法权，不可能分散化。依据法律沟通论，法律提供的是人们行动的一种框架。

而这两方面可以归结到一点，即非国家共同体规范形成权是这些共同体自身固有的。大致上，补充作用可见于两类情形。本文认为，László Blutman教授提出的两组证成软法的理由，是将存在家族相似（family resemblance）的理由归在两个范畴之下，故本文称其为理论家族。[12]以上四种理论虽然针对国际软法而言，但它们关于行动者在软法与硬法之间进行选择所考虑的因素的论述，如规则核心事项达成共识的便利性、规则服从和背离的成本效益分析、规则变革的效率以及通过非约束性裁决推动规则演进的可行性，也可借鉴适用于国内公共治理和国内软法语境之中。最后，软法与硬法的并存，成为后现代治理的规范体系结构特点。  注释: [1]较为集中的研究成果，参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年。

罗豪才、毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年。由此，软法可以使公众逐渐习惯和适应新制度，避免在转为硬法时出人意料。

所谓软法概念正当性理论，即阐述或可用来提供这些正当理由的理论。对信誉受损的担心，使许多跨国企业开始自我实施民间规制（civil regulation）。

欧洲大陆启蒙时代以来的现代性推进了民族国家的历史实践，形成了民族国家的政治观念与法的观念。此外，一个相对封闭的社会子系统，可能会构成匿名的沟通魔阵（anonymous matrix of communication），而个人的权利有可能会遭受到沟通过程非人格的结构性侵犯。

其倾注心血，领衔一批公法学人，于此题域开疆拓土。同情是非法律的纠纷解决（如调解）获得成功的必要条件，软法也可以借助它，提高人们从事某种行为（如器官捐赠）的概率。所谓法的强制力是就其终极意义而言，并不代表法规范的实施都要借助于国家暴力，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量，[19]诸如此类的阐释在面对不计其数的非强制性规范时显得苍白无力。对于这些法律现象的存在，传统国家法观及其内含的、试图将法律与其他社会规范截然区分的法律强制论，无法解释其缘由所在。

第三，法律实效必须建立在制裁性法律后果的设定和实施上。非国家共同体的规范形成权也不是因为得到国家法的授予。

对于这些问题，既有的软法学成果已或多或少地作出回应，尽管争议仍然存在。充其量，只是为法社会学、法人类学等交叉学科所关注。

而软法概念的意义就在于顺应时代需求。软法研究文献的日益增加，并不意味着软法概念本身被普遍接受，对其持犹疑、批判态度的学者并非少数。

三是可以诉诸笔下、形成文字、公开予以传播和讨论的，惯例的不成文往往是指没有落在正式规范性文件之中，而不意味着不可言说。[40]参见乌尔里希?贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2003年。另外参见刘小冰等：《软法原理与中国宪政》，东南大学出版社2010年。同样，《森林法》第11条明确规定：植树造林、保护森林，是公民应尽的义务。

《史记?卷六十八?商君列传》。然而，在民主社会中，当他们扮演事实立法者身份的时候，其合法性就会成为一个严峻的问题。

而采取对话形式的沟通并不必然要求相互改变，因为沟通过程本身就是目的。损失规避理论则指出，硬法比软法产生更严厉的制裁，而制裁不仅会阻止更多背离规则的行为，而且由于制裁在国际体系中是负和的（negative-sum），也会增加当事人的净亏损。

同样，强制性制裁本身也被认为对法律的定义而言并不是必不可少的。如同国家法中共存硬法与软法一样，其他共同体形成的规范也存在硬法与软法，区别都在于是否具有强制约束力。